【法条指引】
《民事诉讼法》
第六十四条第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《医疗事故处理条例》
第十八条患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长7日。尸体应当经死者近亲属同意并签字。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。
7、不构成医疗事故的鉴定结论能否为医院免责？
【宣讲要点】
医学会的鉴定结论是卫生部门对是否存在医疗事故的一种鉴定，但不是判断医疗机构是否侵权的唯一证据，医疗机构是否侵权还应当综合考虑各方面的因素，如主观过错、侵权行为、侵权后果、侵权行为与后果之间的因果关系等因素，通过缜密的逻辑推理作出正确的判断。
【典型案例】
吕某因患急性肠胃炎到某医院治疗。该医院医务人员为其静脉滴注庆大霉素、病毒唑、低塞米松、百分之五葡萄糖盐水，导致吕某发生严重输液反应，经抢救无效死亡。吕某的家人向当地人民法院提起诉讼，称：由于药物和输液器具含有致热源，导致吕某发生严重输液反应而死亡。某医院的行为给其造成了巨大的损失和精神伤害，请求人民法院依法判决某医院赔偿其物质和精神损失共计30万元。某医院答辩称：其所采取的诊治手段正确、适当，所采用的药物也无质量问题，而且吕某死亡后，其家属以其死亡是某医院诊疗失误所致为由，向当地医学会提出鉴定申请，当地医学会认为本案不属于医疗事故，因此，吕某家属的诉讼请求理由不成立，请求人民法院依法予以驳回。
【专家评析】
当地医学会由各方面的医学专家组成，其作出的医疗事故鉴定结论具有权威性。但是在审理医疗损害责任纠纷案件的过程中，这种鉴定结论如果直接被引用会违背司法规律：首先，这样做会使司法裁判权的权威性和排他性受到侵犯。医疗事故是一个事实认定和法律适用相结合的问题，而不单单是一个医疗事故的认定问题。医疗事故侵权还需要结合当事人的过错程度、侵权行为、侵权后果等综合因素认定，这样司法权才能对纠纷的解决起到实质性的作用也才能使司法权不被其他权力侵犯而丧失权威性和排他性。也就是说，通常所用的《医疗事故处理条例》主要规范对医疗事故的行政处理，它与人民法院审理医疗事故案件有一定的联系，但是两者的性质截然不同。人民法院审理医疗事故案件，一定要按照《民事诉讼法》的规定对鉴定结论进行审查，而不受鉴定结论的限制；其次，直接适用鉴定结论的后果可能是使司法权丧失中立性。因为各级当地医学会的成员都是各地区卫生界的权威，医疗事故纠纷的被告人都和他们具有某种联系，容易使鉴定结论受单方面利益的影响，这也是许多医疗事故鉴定结论难以取得当事人信任的客观原因。而法院直接引用鉴定结论，无疑也会使裁判在一定程度上丧失中立性而难以取得当事人的信任。因此，审判中是否将医疗事故鉴定结论作为医疗单位承担赔偿责任的依据，要注意对其进行质证，并按照《侵权责任法》的规定，严格审查有无侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错等构成要件，从而确定责任。
在本案中，不应当简单地采用当地医学会的鉴定结论，而是应当综合考虑各方面的因素，如主观过错、侵权行为、侵权后果、侵权行为与后果之间的因果关系等因素，通过缜密的逻辑推理作出正确的判断：吕某在入院时只有急性肠胃炎的症状，某医院又无法证明吕某在入院时就具有除急性肠胃炎和输液反应以外的其他症状。吕某患急性肠胃炎，经治疗后可以痊愈，但却在输液后死亡。输液后的治疗和抢救过程，经当地医学会鉴定，所采用的医疗手段都正确。因此，可以合理地推论出：在输液过程中，某医院未尽到医疗上的善良密切注意义务，在输液过程中输入了致热的“过敏源”，存在医疗过错。该过错导致了吕某的死亡，侵犯了吕某的生命健康权。因此，某医院的侵权行为成立，应当支持吕某家属的主张，判令某医院承担侵权赔偿责任。
【法条指引】
《民事诉讼法》
第六十四条第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
8、手术公证能否为医疗机构免责？
【宣讲要点】
手术公证能够使医患双方在手术前进行充分沟通，但并不能成为医院免责的方式。虽然经过手术公证，在手术的过程中，由于医疗机构过错导致损害后果发生的，医院仍应当承担侵权赔偿责任，这种经公证的协议并不能免除医疗机构的责任，更不能限制患者及其家属的诉讼权利。
【典型案例】
罗某到某医院施行左眼脂肪瘤摘除术。在手术前，某医院与罗某签订了书面协议并进行了公证。协议中有“手术中发生任何不良后果，均与医院无关”的条款。术后，罗某左眼上睑下垂。为此，罗某向当地卫生行政部门提出医疗事故处理申请。当地卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为：某医院的诊断及治疗并无不当，病员目前上睑下垂系手术并发症，不属于医疗事故。罗某遂以医院治疗有过错、术前未向其告知手术可能造成的不良后果为由提起诉讼，要求某医院赔偿包括精神损失费在内的30万元。某医院认为其在手术中没有过错，并且双方已经签订了协议并经过公证，对手术中发生的不良后果应当由罗某自行承担，罗某的诉讼请求违反了协议约定，应当依法予以驳回。但某医院其未就在手术前曾告知罗某可能发生的不良后果提供证据。
【专家评析】
手术公证是医疗实践中出现的新生事物。在手术前，医院为了避免因手术的失败或意外而可能发生的纠纷，而要求与患者或其家属订立一项主要是免除医院责任或规定由患者自愿承担责任的协议并进行的公证，有时患者为了解除医院因担心手术失败而不愿实施手术的顾虑也会主动要求与医院进行手术公证。此种手术公证将产生何种法律效力，在实践中往往存在着较大的争议。
医疗行为具有较大的风险性，特别是对于患有疑难杂症、病情危重的患者进行诊断、治疗，失败的风险更大。在实践中，一些患者或其家属在手术前不知风险或对风险的估计不足，在发生意外后，找医院要钱，或者对医生进行人身攻击，为此，产生了大量的医疗纠纷。为了减少纠纷，乃至避免承担责任，医院试图通过手术公证这种方式，以达到万一手术失败，自己不承担责任的效果。
不可否认，手术公证具有一定的积极意义，但医院希望通过采用手术公证这种方式以减少医疗纠纷、避免承担医疗损害赔偿责任则是没有法律依据的。
第一，公证不是审判，公证书也不是判决书，公证的作用只是证明协议确实是双方所签，只能对签字的真实性进行证明，它并不能证明协议的内容合法，更不能证明在后来的医疗过程中医院的行为是适当的。
第二，公证具有自愿性，医院要求病危或者重大的手术都必须进行公证，将公证作为手术前必经程序，实际上使得公证具有了强制性，这显然违反了法律的要求。
第三，手术公证的实质就是直接或者间接地签订免责条款，免除医生对手术过程中可能出现的不良后果的责任。在医患双方的协议中，常常有“概不负责”、“与医院及实施手术的医师无涉”等用语，这些免责条款是否有效，应当根据其是否违反了我国法律或行政法规的强行性规定和公序良俗来判断。根据我国合同法第53条规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。因此医院的此种免责条款也应是无效的。
第四，手术公证协议是在患者处于明显劣势的情况下签订的。一般说来，医患双方提出签订手术公证协议无外乎医院为防止医疗纠纷而主动提出，以及患者或其家属在医院不愿承担手术风险而拒绝手术时主动提出两种情况，在这两种情况下，患者明显处于难以与医院平等协商的劣势。这就难以保证患者及其家属在协议中能够平等地表达真实意愿，医院有乘人之危之嫌。
第五，医院享受的权利与承担的义务不一致。在患者接受手术的过程中，可能因其病情的严重或者非医院方过错的不可抗力因素导致手术失败，也可因医院方的过失而侵害患者的身体或者生命。手术公证的目的就是无论什么原因导致手术失败或者引起其他不良后果，医院均可免责。对于前者，医院不承担责任无可厚非；但对于后者，医院在享受收取患者治疗费用的同时，却不承担后果，其享受的权利与承担的义务显然不一致。
第六，采纳手术公证方式后，由于认为这种方式可以使自己免责，因此，医生不必担心因自己的渎职、懈怠等因素导致手术失败后需要承担法律责任。医生进行手术，完全只凭自己的职业道德与良心。这样，对医生的法律约束变成了一种伦理道德约束。当医生的职业行为失去了法律与制度约束的时候，必然导致医生责任心的降低，治疗诊断行为的质量难以得到保证。
第七，我国《执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”，该法第37条规定，“由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者暂停六个月以上、一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。医生的这种义务在学说上被称为强制诊疗义务。将公证作为手术前置程序的做法显然违反了此种强制诊疗义务。
第八，救治生命需要争分夺秒，公证需要花费一定的时间，即使是公证人员在医院现场办公，也要一定时间，这对救治患者不利。
综上所述，手术公证只是起到了一个使医患双方在手术前进行沟通的作用，它并不能成为医院的免责的保障。医疗损害发生以后，这种经公证的协议并不能免除医师的责任和限制患者及其家属的诉讼权利，在手术的过程中，由于医院过错导致医疗事故的，医院仍应当承担侵权赔偿责任。在本案中，某医院虽然与罗某签订了手术协议并经过了公证，但其未能就履行手术可能造成的不良后果的告知义务提供有力证据，违反了告知义务，侵犯了罗某的知情同意权。协议中的免责条款属于违法条款，不具有法律效力，某医院不能以该条款为依据要求免责。因此，在本案中，某医院应当依法承担赔偿责任。
【法条指引】
《合同法》
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
