这里的大刑，是斧钺，也就是砍脑袋；甲兵呢？盔甲和兵器，指代军队。你不听话，派兵讨伐你。这个大刑才够得上资格称“大”刑，到后面帝制时代衙门里所谓“大刑伺候”，叫得声色俱厉，却只打几下屁股（笞），实在太小家子气了。
所以呢，“兵”，也就是打仗，乃是刑的老祖宗。我们还要知道，法和刑乃是两回事。举一个刑法条文：“第 232条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”整个这第 232条，乃是一个法条。而“死刑、无期徒刑、有期徒刑”，则是“刑”。那么同样的，法也出自于打仗。
比如聊公要去打仗了，那么让某甲冲锋，就得有个号令。这个号令以什么来发布呢？打击乐。这不是聊公胡扯的，这是《易经》和《周礼》上说的。
《易经·师卦》曰：“师出以律。”这里的“律”可不是今天的法律，而是音律。这音律是哪里来的呢？《周礼》里面有一篇极好的文献，叫做《考工记》。它告诉我们，前面有军队打仗，后面专门有人捣鼓各种打击乐。上古的时候通行的是鼓，最古老的战鼓，巧得很，名字就叫“皋鼓”。那么，我们就让皋陶大法官友情客串一回击鼓手，在后面击鼓吧。
聊公说：“冲！”于是皋陶击打大而短的鼓，其声疾而短闻，某甲奋不顾身地杀入敌军之中。敌军伏尸百万，流血漂橹。某甲争亡逐北，杀得不亦乐乎。聊公说：“小心有诈。收。”皋陶击打小而长的鼓，其声舒而远闻，某甲提着一串首级兴致勃勃地回来了。
这个鼓声就是“律”，违反律就要遭刑。符合了律，遭刑的就是敌军。
聊公最后总结说：“上古时候最能打的是蚩尤部落，所以蚩尤部落刑法最发达，既发明了律，又创造了刑，堪称中华法律的鼻祖。”
皋陶又问：“那么，请问为什么中华首席大法官是我皋陶而不是什么蚩尤呢？”
聊公戟指皋陶，大喝一声：“问得好！这是因为……”
死而不亡蚩尤族
上古时代，基本还是一个信史与神话杂糅的传说时代。
在这个半神半人的传说时代，大体格局是这样的：中原一带的华夏族有炎帝和黄帝二部。炎帝族东扩的过程中碰上了东夷的蚩尤部落。两边打仗，结果炎帝不支，失败，求助于黄帝。黄帝与炎帝连手，靠了各种神神怪怪或者说外星人的帮忙，把蚩尤打败，将其首领杀死。
其他东夷族的部落显然不服，与炎黄做抗争。这时候黄帝发挥出中华民族兼容并蓄的美德，将蚩尤族最厉害的两大本事学到手——刑和兵。刑，前面说过啦，蚩尤族创制了五虐之刑：劓、刵、椓、黥、杀。这是黄帝族所不曾有的。后来的儒家经典如《尚书》之流只会一个劲地责怪蚩尤“始作乱……作五虐之刑”，却不想想为什么仁慈的黄帝将它保留了下来。至于兵，据说当时蚩尤族已经很会打造金属的兵器，所以战斗力格外强悍。
黄帝收服了蚩尤族，就让其在部落联盟内部继续执掌刑法。而蚩尤族多出司法大吏，所谓皋陶，经考证即是蚩尤的音变。皋陶另一个名字叫咎繇，蚩尤——咎繇——皋陶，还是很像的。而且当时蚩尤族的图腾大约是牛（蚩字上部像不像牛角），后来被黄帝抽象出来做成旗帜，就是一个牛头的符号。后代有《龙鱼图说》，说黄帝画了蚩尤的像以震慑东夷，大约就是这么一回事。
而根据《说文解字》，廌就是个牛头的形象。所以说廌只不过是蚩尤族一个抽象符号的象征而已。但是听说前几年廌已经被韩国选为首尔的城市吉祥物（獬豸），鄙视下。不过韩国的獬豸头上没有角，自然也就没有中国獬豸执法辨奸的本事。
所以上古典籍中反复出现、横跨尧舜禹三朝的超级寿星法官皋陶，并不是一个人，而是一个部落，一个执法世家（听到这里，皋陶砰然而散化作凡尘点点，公孙策等惊惶失措大呼小叫某甲则惨笑道哈哈哈你也有今天）。
蚩尤族对后世的影响，有三个。一个是政治上的，夏朝把皋陶一族封在六、蓼等几个地方，后来被楚国灭掉，影响微乎其微。一个是法律上的，夏朝修正了蚩尤五刑，一直用到西汉。而实际上，这五刑一直到清朝依旧在法外有所沿用。再一个是文化上的，楚国制作了一种“獬豸冠”，是法官专门戴的一种帽子。这一种冠被沿用下来，到汉朝的时候还有，名曰“法冠”。后世法官服饰上的獬豸图案同样是蚩尤族血脉的表现。而汉字“法”的繁体“灋”右上角那个部分，就是个“廌”。在今天这样一个祛魅的时代，这个部分被自然而然地去掉了。关于这个法字，有兴趣的朋友们可以看一看朱苏力先生的一篇文章《“法”的故事》，很精彩。
除了法字，还有好多个字有一些比较有趣的故事，我们下一篇再聊吧。下一篇的主角依旧是皋陶（已经被耐心的公孙策等人重新拼装完毕）和某甲（某甲旁白：饶了我吧……）。
边立法边造字
依旧只是传说而已。话说大禹治水，修理到了黄河下游流段，便在山东境内用父亲舍命偷来的“息壤”建造了一座城池，作为治水的总指挥部，是为“禹息城”。水势渐渐小了，老百姓终于可以从屋顶上下来，把被水泡烂的家具拿出来晒干。可是这时候，有位游手好闲的某甲，游荡在城里，趁人不注意就顺手牵羊。某甲隔壁的某乙（这次人手不够了，再捏几个配角出来），更心狠，顺手牵牛，搞得民声沸腾。
老百姓告到官府，官员某丙收了这两个小厮的贿赂，拒不受理。这样一来，禹息城里的蟊贼终于大起胆来，开始杀人、奸淫、抢劫，无恶不作。
大禹听到这些消息勃然大怒，把皋陶从舜那里调来，叫他想主意。皋陶早就已经在筹划制定一部刑法了，便借了这个机会，根据往日的司法实践，把各类犯罪行为包括处置办法都一股脑儿刻在树皮上，敬献给大禹，是为《狱典》。大禹一看，觉得可行，予以颁布。皋陶便按照新行的《狱典》，处置人犯：某甲犯盗窃罪，在城中街头划一方形，是为“囚”，让某甲站在其中反省；某丙是官员贪赃枉法，令自划“囚”站在其中反省，是为“囹圄”；某乙盗牛，牛是重要的生产工具，其犯罪性质极其恶劣，施杖刑后关在专门的房内，是为“牢”；某丁抢劫，比盗窃罪加一等，令立在“囚”中并以恶犬看护，是为“狱”；某戊杀人、某己奸淫，处“大辟”刑。
细细考究囚、牢、狱等字形，都有当年皋陶造狱的痕迹保留下来。而皋陶也因这一创举，被历代奉为“狱神”；狱官上任、犯人受刑，都要先拜一下这位狱神。但其实，《狱典》决非后世的《监狱法》，而是一部刑法。虽然早已失传，但毕竟传说是我国历史上首部成文法典。后来的禹刑、汤刑，都是在此基础上损益而成。皋陶制法之后三四百年，古巴比伦王国才创制了《汉谟拉比法典》，成为西方第一部成文法典（意淫一把）。
再次强调，以上只是传说。而且被处置的都是一些甲乙丙丁之类没有名字的小龙套。下一回，我们讲几个真实的案例（当然，也只是传说比较真实的案例而已），见识一下中国历史上第一个有名有姓的犯人究竟是哪个倒霉蛋。
首例问责制和迟到处罚
发大水了，尧问身边的大臣四岳：谁适合去治水呢？四岳齐声说：有一人，有经天纬地之才，吞吐日月之志，可以治水。尧问是谁，四岳回答说：聊公。尧咳嗽了一声，说：说正经的。四岳乃推荐鲧。尧依然不是很满意，但由于已经否定了一个人选，不好再否决，于是只好勉强同意。
鲧治水三年不成。怎么办呢？
尧把鲧杀死，命令他的儿子禹继续治水，禹就把水治好了。
禹后来有一次召集诸侯。清点人数的时候，缺一个人。小组长一点名才知道，是防风氏没有来。禹正待发作，防风氏风尘仆仆地赶来了，说是路上有事情耽误了。
禹二话不说，叫人把防风氏拉出去砍掉了。
好啦，两个简单的小案子讲完。那么请问看官，如果你是鲧或者防风氏，你觉得冤不冤枉？
肯定冤枉啊。冤枉的原因有两个，第一个：你没说过治不成水就要杀头哇，也没说迟到了就要处死嘛。早知道我就不接治水这活儿或者调个闹钟不睡过头不就完了嘛。
好，我们联系一下后来的事情：一千年后吴国有个孙武，受了阖闾的荒唐命令，要把他的妃嫔们操练成军队。这是大家耳熟能详的段子，但是请注意一个细节——孙武第一次发号施令，妃子们都不听，孙武并没有发作，而是说：
约束不明，申令不熟，将之罪也。
也就是说，法律必须事先让人熟知，方可治人以罪。迟到了是打手心还是砍脑袋？治水不成是罢官还是满门抄斩？这都必须事先讲明白。
尧和禹都事先不告诉你，把判罪的依据捏在自己手里，不叫外面人知道。唐朝的大学问家孔颖达注疏《左传》的时候一语道破天机：这叫做“刑不可知则威不可测”，乃是帝王驾驭臣下之术。
这在后面的时代可能是如此，可是对于生活在恐龙还没灭绝干净的原始社会末期的部落首领们来讲，他们只不过是还没有想到要事先把法令公布再进行处罚而已。他们只是很隐约地觉得：你既然做错了事情，便该受到处罚。而当时的老百姓包括受刑者本人也隐约觉得如此，却从来不去想：这个刑罚是否处得有道理？是不是我犯了错误便要任你宰割？
这个思想一直到四千年后的今天，也没灭绝干净，在执法者和犯法者脑子里继续作祟。
再来讲第二个小问题：我治水不成或者迟到，究竟是故意的，还是有原因的？用法律术语来讲，究竟是故意、过失还是意外事件比如不可抗力？防风氏迟到，大家觉得他有问题；那么如果他是因为路上堵车迟到呢？或者是因为路上勇救落水儿童而耽误了呢？再或者路上遇上大地震被埋了个把月才好不容易自救成功赶到会场的呢？不分青红皂白杀掉是不是冤枉了？
尧和禹显然没有想过这些问题，就把他们杀掉了。头脑简单害死人哪！
不过还是那句话，怪不得他们。从观念和制度上区分故意和过失，大约已经是西周时候的事情了。但实际上直到今天，我们也没有完全区分清楚这两件事情。君不见，多少老师和领导挂在嘴上的一句名言就是“迟到没有理由”，说得斩钉截铁正气凛然。而就在这凛然的正气之下，多少私的权利和私的自由，被压迫得暗无天日。
杀戮堵不住千古悠悠之口。今天，浙江流传了很多关于防风氏的传说，在这些传说中，防风变成了另一个治水英雄；而大禹则成了像朱元璋一样为儿子继承王位而清除干净荆条上的刺的小人。这样淳朴的传说之中，也许就隐含着对于这种秘密刑的不满吧？
诸神隐退，装神弄鬼
到了大禹杀防风的时候，其实神判法的时代已经可以告一段落了。接下来的渺茫的夏以及后继的商周，祭祀之风依旧鼎盛，但当权者的头脑已经不再简单，而是学会了装神弄鬼糊弄黔首黎民。判个死罪什么的，总要先来上一句“恭行天罚”之类，以示正当。有兴趣的同志可以去翻翻《尚书》里的官样文章，大多是此类东西。
我们回到神权法。为什么上古的法官们要借神的旨意来判案子，搞得审理跟巫术一样呢？原因有这么几个。
一是大家相信万物有灵。比如我们幼小的时候，也会与小虫子小动物乃至小花小草对话，想象蚂蚁的王国；不小心撞了桌子，父母也会拍打桌子说：谁让你撞我家某某！以安慰小孩。人类的幼年大抵与个体的童年类似，天然地相信有鬼神的存在。所以自然地，便要仰仗自然的神力来判断案件。
二是借神灵之名，来服众。皋陶做法官，判某甲死刑，某甲肯定要问：凭什么！这一问，问的便是这判案的正当性依据。这是一个几千年来法理学界一直争论不休的问题。而皋陶们所能找到的办法便说这是老天的旨意。老天最大，天要你死你不得不死！
其实这也是可怀疑的。几个疑点：
一、你怎么知道这是老天的旨意？你和老天是什么关系？这个问题要到夏朝才能从形式上予以解决。
二、老天如果自己跟自己矛盾了，一会儿下这个旨意一会儿下那个旨意，怎么办？这个问题要由西周的姬旦来解决。
三、老天究竟有没有旨意？这个问题荀子会给出一个答案。
但其实，这几个问题直到今天也没有解决，它们依旧是法律上的大问题。
